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PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Inhouse-Vergabe

VgK Niedersachsen
11.11.2013
VgK-33/2013

Die Voraussetzungen und Grenzen der vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe

Aktenzeichen: VgK-33/2013 Paragraphen: Datum: 2013-11-11
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PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Dienstleistung

Kammergericht
16.9.2013
Verg 4/13

1a. Kennzeichnend für die Dienstleistungskonzession - welche die Tatbestandsvoraussetzung "Entgeltlichkeit" des § 99 Abs. 1 GWB nicht erfüllt - ist, dass die Gegenleistung des Auftraggebers für die Erbringung der Dienstleistung in der Überlassung des Rechts zur Vermarktung der Dienstleistung liegt ggf. verbunden mit einer geldwerten Leistung des Auftraggebers an den Auftraggeber, die einen wesentlichen Teil der Kosten, die dem Auftragnehmer durch die Erbringung der Dienstleistung entstehen, unabgedeckt lässt.

1b. Ist für die Vergabenachprüfungsinstanz nach den Bestimmungen eines Vertrags nicht feststellbar, ob und ggf. in welchem Umfang dem Auftragnehmer Kosten durch die Erbringung der von ihm geschuldeten Dienstleistung entstehen und ob die vereinbarte Zahlung des Auftraggebers etwaige Kosten des Auftragnehmers im wesentlichen abdecken werden, so ist der Vertrag dem Vergaberecht nicht als Dienstleistungskonzession entzogen.

2a. Voraussetzung für eine ausschreibungsfreie, interkommunale Zusammenarbeit ist u.a., dass (a.) der Vertragsgegenstand eine "gemeinsam obliegende öffentliche Aufgabe" der zusammenarbeitenden Stellen darstellt und (b.) die Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen.

2b. Die Entwicklung und Pflege von Software ist keine öffentliche Aufgabe des Landes Berlin im vorgenannten Sinne.

2c. Sieht ein Entwicklungsauftrag u.a. vor, dass es Ziel des Auftragnehmers ist, das zu entwickelnde Produkt auch Dritten "am Markt" anzubieten, verfolgt der Auftragnehmer nicht nur Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen.

3a. Ein Vertrag hat nicht deshalb die "Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten" i.S.d. § 80 Abs. 5 SGB X zum Gegenstand und ist nicht etwa deshalb vergaberechtlich ausschreibungsbefreit, weil er vorsieht, dass der Auftragnehmer eine bestimmte Software, die im Bereich der staatlichen Jugendhilfe zum Einsatz kommen soll, entwickelt und pflegt.

3b. Gleiches gilt, wenn der Vertrag vorsieht, dass sich die Parteien "wegen des Betriebes des Rechenzentrums", in dem die Software zur Anwendung kommen soll, "noch verständigen wollen".

GWB § 99 Abs 1
SGB X § 80 Abs 5

Aktenzeichen: Verg4/13 Paragraphen: Datum: 2013-09-16
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PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Dienstleistung

OLG Dresden - LG Dresden
13.8.2013
16 W 439/13

1. Schreibt ein öffentlicher Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf - auch in Gestalt einer Dienstleistungskonzession - förmlich aus, begründet er damit ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis. Aus diesem Vertrauensverhältnis heraus folgt grundsätzlich ein Anspruch der Bieter auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen.

2. Das vergaberechtliche Transparenzgebot, dem auch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen unterliegt, erfordert, dass der Auftraggeber Wertungskriterien, deren Inhalt sich für die Bieter nicht von selbst versteht, mit den Vergabeunterlagen so konkretisiert, dass der Bieter die dahinterstehenden Wertungspräferenzen des Auftraggebers erkennen und sein Angebot danach einrichten kann.

3. Außerhalb des Anwendungsbereiches des Kartellvergaberechts ist vorbeugender Rechtsschutz für Bieter zulässig. Dass das in den §§ 935 ff ZPO geregelte Verfahren vom Nachprüfungsverfahren des GWB abweicht und durch Auslegung vergaberechtlichen Besonderheiten angepasst werden muss, steht dem nicht entgegen.

4. Ein Unterlassungsanspruch des Bieters kann, falls er Aussicht auf Erfolg hat, entsprechend § 570 Abs. 3 ZPO über eine einstweilige Anordnung bis zur Entscheidung über seine Beschwerde gesichert werden.

BGB § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2
ZPO § 570 Abs. 3, §§ 935 ff

Aktenzeichen: 16W439/13 Paragraphen: BGB§241 BGB§311 ZPO§570 ZPO§935 Datum: 2013-08-13
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PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Sonstiges

VG Berlin
9.8.2013
4 L 456.13

Anspruch auf Löschung von Eintragungen im Berliner Korruptionsregister - Zuverlässigkeit

Die Behörde muss die vorzeitige Wiederherstellung der Zuverlässigkeit dann nicht annehmen, wenn sie von einem Umstand Kenntnis hat, der einen öffentlichen Auftraggeber dazu berechtigte, das Angebot dieses Bieters auszuschließen.

KorRegG BE 2006 § 8 Abs 2
AO 1977 § 370
VOB/A § 16 Abs 1

Aktenzeichen: 4L456.13 Paragraphen: AO§370 VOB/A§16 Datum: 2013-08-09
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PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Öffentlicher Auftraggeber

OLG Celle
8.8.2013
13 Verg 7/13

Zur Frage der Eigenschaft des Ausschreibenden als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB im Falle der Ausschreibung des Neubaus eines Weser-Dükers zur Gasdurchleitung als Bauauftrag gem. VOB/A

Die Eigenschaft des Ausschreibenden als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB folgt nicht allein schon daraus, dass in der Auftragsbekanntmachung die Vergabekammer Niedersachsen als "zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungs-verfahren" genannt wird und eine Rechtsbehelfsbelehrung nach § 107 ff. GWB erteilt worden ist. Ob der beschrittene Rechtsweg zur Vergabekammer nach den §§ 102 ff. GWB eröffnet ist, ist vielmehr von Amts wegen anhand der gesetzlichen Vorschriften zu prüfen.

GWB § 98
EnWG § 4, § 43, § 45

Aktenzeichen: 13Verg7/13 Paragraphen: GWB§98 EnWG§4 EnWG§43 EnWG§45 Datum: 2013-08-08
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PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Öffentlicher Auftrag Öffentlicher Auftraggeber

OLG Düsseldorf
7.8.2013
VII-Verg 14/13

1. § 6 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG, wonach "Justizvollzugsanstalten und ähnliche Einrichtungen sowie Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen" sind, steht einer Beteiligung der Antragstellerin an der Ausschreibung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH hat der Unionsgesetzgeber die Teilnahme an Vergabeverfahren nicht auf unternehmerisch strukturierte Wirtschaftsteilnehmer eingrenzen oder besondere Bedingungen einführen wollen, die geeignet sind, den Zugang zu Ausschreibungen von vornherein auf der Grundlage der Rechtsform und der internen Organisation der Wirtschaftsteilnehmer zu beschränken (EuGH, Urt. v. 23. Dezember 2009, C-305/08, CoNISMa, Rn. 35).

2. Auch steht die Richtlinie 2004/18 der Auslegung einer nationalen Regelung entgegen, die es öffentlichen Einrichtungen (wie Universitäten und Forschungsinstituten), die nicht in erster Linie eine Gewinnerzielung anstreben, untersagt, sich an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu beteiligen, obwohl sie nach nationalem Recht berechtigt sind, die betreffenden Leistungen zu erbringen (EuGH, a.a.O., Rn. 51).

3. Daran gemessen ist § 6 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG aus unionsrechtlichen Gründen in Vergabenachprüfungsverfahren nicht anzuwenden, weil er eine Teilnahme der öffentlichen Hand und ihrer Einrichtungen oder Betriebe an Vergabeverfahren generell untersagt. (Leitsatz der Redaktion)

Aktenzeichen: VII-Verg14/13 Paragraphen: VOB/A§6 Datum: 2013-08-07
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PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Grundstücke Sonstiges

OLG Schleswig
15.3.2013
1 Verg 4/12

1. Einen "vorbeugenden" Rechtsschutz gegen Vertragsverhandlungen gibt es im Vergaberecht nicht. Ein Feststellungsbegehren in Bezug auf - noch - nicht abgeschlossene Verträge ist im gesetzlichen Rechtsschutzsystem nicht vorgesehen.

2. Bei einem Streit über die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf einen konkreten Vertragsschluss kann die diesbezügliche Klärung erst nach Vertragsschluss gerichtlich erreicht werden. Das Risiko einer Unwirksamkeit des Vertrages liegt bei den Vertragsparteien. Das gilt auch bei einer verzögerten Information über sog. De-facto-Verträge; der Rechtsschutz der Bieter knüpft insoweit an die "Kenntnis" der Bieter von dem (evtl.) Vergaberechtsverstoß an (§ 101b Abs. 2 S. 1 GWB).

3. Verkauft eine Gemeinde Grundstücke in zentraler Lage an einen Investor, der darauf ein Einkaufszentrum errichten will, mit der Verpflichtung, auf den Grundstücken betriebene Parkplätze auf dem Dach des Einkaufszentrums herzustellen und zu unterhalten, liegt ein öffentlicher Bauauftrag nicht vor. Die Gemeinde hat kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an den Bauleistungen, die sich lediglich als Folge eines rein privaten Bauvorhabens darstellen und durch die lediglich ein vorhandener Bestand an öffentlichen Parkplätzen verlagert wird.

GWB § 99 Abs 3, § 99 Abs 6, § 101b Abs 2 S 1

Aktenzeichen: 1Verg4/12 Paragraphen: GWB§99 GWB§101b Datum: 2013-03-15
Link: pdf.php?db=vergaberecht&nr=2095

PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Rettungsdienste

OLG Naumburg
14.3.2013
2 Verg 8/12

Rettungsdienst Harz

1. Das Inkrafttreten einer neuen landesrechtlichen Regelung über den bodengebundenen Rettungsdienst führt nicht ohne weiteres zu einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens in sonstiger Weise i. S. von § 114 Abs. 2 GWB, wenn die Nachprüfung ein zuvor eingeleitetes Vergabeverfahren betrifft.

2.1. Für die Frage einer rechtmäßigen Losbildung kommt es auf die Besonderheiten des konkreten, vom öffentlichen Auftraggeber in Anspruch genommenen Marktes (hier des Marktes für die einzelnen Rettungsdienstleistungen Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und erweiterter Rettungsdienst) in der vom Antragsgegner definierten Bedeutung an.

2.2. Es bleibt offen, ob Leistungen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports grundsätzlich als Fachlose getrennt auszuschreiben sind. Allein der Umstand, dass der geringere Anforderungen an die Leistungsfähigkeit stellende Leistungsbereich des qualifizierten Krankentransports als "Geschäftsfeld" u. U. wirtschaftlich attraktiver sein mag, führt jedenfalls noch nicht zur Notwendigkeit einer Fachlosbildung. Zur Rechtfertigung der Zusammenfassung dieser Leistungsbereiche je Rettungswachenbezirk aus fachtechnischen und wirtschaftlichen Gründen.

2.3. Besteht hinsichtlich eines Leistungsbereichs (hier der Aufgaben des erweiterten Rettungsdienstes) kein eigener Anbietermarkt, weil die satzungsgemäß zur Vergütung vorgesehenen Einsatzpauschalen nur unter der Bedingung kostendeckend sind, dass die Aufwendungen für die bloßen Bereitschaftszeiten ohne entsprechende Einsatzfälle sich anderweitig refinanzieren lassen, insbesondere durch die Erbringung der Leistungen des sog. Regelrettungsdienstes, so ist eine Zusammenfassung dieser Leistungen mit den Leistungen des Regelrettungsdienstes auch nach den Maßgaben des § 97 Abs. 3 GWB nicht zu beanstanden.

3. Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung von Rettungsdienstleistungen unter grundsätzlicher Beibehaltung der derzeitigen, im Rettungsdienstbereichsplan festgelegten Standorte der Rettungswachen.

4. Beruht ein im Rahmen der beabsichtigten Ausführung des Auftrags vollzogener Übergang der Sachmittel des bisherigen Leistungserbringers auf den Bieter nicht auf den Vorgaben der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers, etwa der Forderung nach - entgeltlicher - Übernahme dieser Sachmittel, sondern auf der freien Entscheidung des Bieters zu deren Übernahme, so bedarf es zur Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung keiner Angaben des Auftraggebers über die damit verbundenen Risiken eines Betriebsübergangs i. S. von § 613a BGB.

5. Das im vorliegenden Vergabeverfahren bekannt gemachte Zuschlagskriterium "Konzept zur Durchführung des Rettungsdienstes" ist unter Berücksichtigung der sieben Unterkriterien eindeutig als ein leistungsbezogenes nicht preisliches Kriterium zu beurteilen. 6. An einer Antragsbefugnis i. S. von § 107 Abs. 2 GWB für die Rüge der Vergaberechtswidrigkeit der "Aussetzung des Vergabeverfahrens (vor Ablauf der Angebotsfrist) bis auf Weiteres" fehlt es, wenn selbst bei abstrakter Betrachtung eine Verschlechterung der Zuschlagschancen des Interessenten nicht ersichtlich ist.

7. Entschließt sich der Auftraggeber zur Dokumentation einzelner seiner Entscheidungen in Form eines Vermerks, so muss dieser Vermerk den allgemein an einen Vermerk gestellten Anforderungen entsprechen, d.h. er muss insbesondere seinen Aussteller erkennen lassen. Ein Nachprüfungsantrag kann jedoch nur dann mit Erfolg auf eine fehlerhafte oder unzureichende Dokumentation gestützt werden, wenn sich der Dokumentationsmangel gerade auf die Rechtsstellung und die Auftragschance des Antragstellers im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben kann, d.h. die Dokumentation muss gerade in Bezug auf einen gerügten (weiteren) Vergabeverstoß unzureichend sein.

Aktenzeichen: 2Verg8/12 Paragraphen: Datum: 2013-03-14
Link: pdf.php?db=vergaberecht&nr=2162

PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Sonstiges

OLG München
21.2.2013
Verg 21/12

1. Zu den Anforderungen an die Feststellung einer positiven Kenntnis von einer de-facto Vergabe.

2. Ein Kooperationsvertrag zwischen zwei öffentlich-rechtlichen Klinikträgern über Leistungen der Arzneimittelversorgung sowie der Versorgung mit apothekenüblichen Waren erfüllt nicht die Voraussetzungen einer vergabefreien Zusammenarbeit, wenn die zur Dienstleistung verpflichtete Klinik zugleich auf dem freien Markt als Wirtschaftsteilnehmer in erheblichem Umfang mit Apotheker- und sonstigen Dienstleistungen Umsätze erzielt und das vereinbarte Entgelt allgemeine Fixkosten aus diesen Geschäften mit abdeckt.

3. Führt die Feststellung der Nichtigkeit einer de-facto Vergabe zu einer nicht hinnehmbaren Gefährdung Dritter, darf der Auftraggeber den Zeitraum bis zur vergaberechtskonformen Regelung seines Beschaffungsbedarfs durch einen kurzfristigen Interimsauftrag ohne europaweite Ausschreibung überbrücken.

GWB § 99, § 101b Abs 2
ApoG § 14 Abs 5 S 2

Aktenzeichen: Verg21/22 Paragraphen: GWB§99 GWB§101b ApoG§14 Datum: 2013-02-21
Link: pdf.php?db=vergaberecht&nr=2092

PDF-DokumentSonstiges Vergaberecht - Öffentliche Betriebe Sonstiges

OLG Düsseldorf
30.1.2013
Verg 56/12

1. Auch im Falle einer Minderheitsbeteiligung an einer Gesellschaft ist ein vergabefreies Inhouse-Geschäft anzunehmen, wenn die öffentliche Stelle als Gesellschafter über Kontrollmöglichkeiten verfügt, die es ihm ermöglichen, tatsächlich auf die Entscheidungen der Gesellschaft einzuwirken (hier: Tochtergesellschaft einer Arbeitsgemeinschaft von Sozialversicherungsträgern nach § 94 Abs. 1a SGB X). Der nominale Umfang der Minderheitsbeteiligung ist insoweit nicht relevant, so dass ein Inhouse-Geschäft auch bei einer sehr kleinen Beteiligung (hier: 0,94 Prozent) vorliegen kann. Dabei ist es für die Beurteilung der Kontrollmöglichkeiten unschädlich, wenn diese durch Zwischenschaltung einer weiteren Einrichtung erfolgt.

2. Jedenfalls dann, wenn bei der gemeinsamen Einrichtung einer Tochtergesellschaft durch verschiedene öffentliche Stellen jede dieser Stellen tatsächlich auch im Falle einer Minderheitsbeteiligung tatsächliche Kontrollmöglichkeiten gegenüber dem Tochterunternehmen ausüben kann, sind die diesbezüglichen Voraussetzungen für die Annahme eines Inhouse-Geschäfts bei der Übertragung einer Dienstleistung an das Unternehmen gegeben.

3. Einzelfall zur Beurteilung der für die Annahme eines Inhouse-Geschäfts erforderlichen wirksamen Steuerungs- und Kontrollmöglichkeit über ein mittelbares Tochterunternehmen einer Arbeitsgemeinschaft nach § 94 Abs. 1a SGB X durch ein Mitgliedsunternehmen der Arbeitsgemeinschaft.

GWB § 97, § 99, § 118 Abs 1 S 3

Aktenzeichen: Verg56/12 Paragraphen: GWB§97 GWB§99 GWB§118 Datum: 2013-01-30
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